Guest blog: Quelques commentaires sur l’arrêt de la cour constitutionnelle sur les élections des gouverneurs et vice-gouverneurs

L'auteur, Marcel Wetsh'okonda, est avocat et chercheur indépendant basé à Kinshasa. 

Les cours constitutionnelles jouent un rôle de plus en plus important dans la régulation des élections dans un nombre croissant des pays africains francophones. Qu’il soit perçu comme positif, comme c’est généralement le cas au Benin, ou plutôt négatif comme au Sénégal en 2012 ou au Burundi plus récemment, ce rôle fait des cours constitutionnelles des acteurs de plus en plus importants de régulation de la vie démocratique. La cour constitutionnelle de la République démocratique du Congo (RDC) vient de rendre une décision qui semble indiquer la détermination des juges de placer cette institution dans la catégorie des juridictions constitutionnelles « positives » qui se voient avant tout comme une autorité de régulation de la vie politique chargée de veiller au fonctionnement normal des institutions.

Installée le 4 avril 2015, la cour constitutionnelle de la RDC a déjà prononcé près d’une dizaine de décisions en dix mois. Ceci constitue déjà une performance en soi si on considère que la Cour correspondante dans un pays comme le Sénégal  rend en moyenne sept décisions par mois. Aucune de ces décisions ne peut, cependant, présenter autant d’intérêt que celle prononcée le 8 septembre 2015, à la requête de la Commission électorale nationale indépendante (CENI). L’opinion ne s’y est pas trompée. Ainsi, sans avoir pris connaissance des termes de la requête de la CENI, le juriste et commentateur Marcel Yabili avait-il mis la cour en garde contre le danger qui la guettait, celui de se brûler. Abondant dans le même sens, dans une réflexion publiée dans les colonnes  du quotidien Le Potentiel paraissant à Kinshasa, le député Christophe Lutundula Apala qui a acquis une solide réputation parmi les juristes constitutionnels soutenait qu’à travers la même requête, la cour était soumise à un  test  assez  difficile : soit elle en sortait grandie, soit elle allait y perdait sa crédibilité. Il me semble que par sa décision du 8 septembre la cour a fait un pas dans la direction de plus de grandeur et de crédibilité.

Deux questions étaient soumises à la cour. Par la première question, la CENI demandait à la cour  d’interpréter l’article 10 de la loi déterminant les modalités d’installation des 21 nouvelles provinces et l’article 168 de la loi électorale pour déterminer le délai d’organisation des élections des gouverneurs et vice-gouverneurs des nouvelles provinces. La seconde question sollicitait l’avis de la cour sur la suite du processus électoral au regard du dépassement du délai d’organisation des élections des gouverneurs et vice-gouverneurs des nouvelles provinces.

Sur le premier point, la cour a soutenu qu’il ne lui appartenait pas à elle d’interpréter les lois mais la constitution. Cette position ne peut qu’être approuvée. S’inscrivant dans la droite ligne de l’arrêt de la cour suprême de justice (CSJ) du 3 janvier 2007, elle a le mérite de clore, définitivement, la controverse suscitée par un avis de la même cour du 20 janvier 2004. Dans ce dernier arrêt, la section de législation de la CSJ s’était arrogée le pouvoir d’interpréter la constitution de la transition, plus précisément ses articles 76 et 94, alinéa 2, relatifs à l’étendue des pouvoirs du Président de la République pour nommer les animateurs des services de sécurité civile et de protection civile. Cette position jurisprudentielle a mis aux prises ceux qui soutenaient l’interprétation de la chambre de législation de la cour et ceux qui l’accusaient d’avoir empiété sur les attributions des sections réunies. Trois ans plus tard, c’est à ces derniers que la cour donnera raison en confirmant que l’interprétation de la constitution relevait de la compétence de ses  sections réunies qui faisant alors office de cour constitutionnelle et non de sa chambre de législation.

Sur le second point, bien qu’aucune disposition de la constitution ou des  lois pertinentes ne consacre sa compétence  en la matière, la cour a estimé qu’elle était en droit d’émettre son  avis sur les questions politiques, en particulier celles liées au processus électoral, lorsque les procédures politiques normales dont ces questions relèvent paraissent incapables de les résoudre et qu’aucune autre juridiction ne peut le faire. La cour a estimé que cette compétence découlait « de son pouvoir de régulation de la vie politique, du fonctionnement des institutions et de l'activité des pouvoirs publics ». Même lorsqu’elle émet de tels avis, a-t-elle poursuivi, la cour décide non pas par voie d’ « avis », mais par voie d’ « arrêts ». La nuance est plus que sémantique : contrairement aux avis, les arrêts « ne sont susceptibles d'aucun recours et sont immédiatement exécutoires », comme la cour a tenu à le rappeler.

Il faut s’attendre à ce que cette position jurisprudentielle provoque une controverse animée entre les partisans d’une interprétation maximaliste des compétences de la cour et ceux qui s’en tiennent plutôt à une interprétation minimaliste. Une situation similaire a été observée notamment  à la suite du prononcé, par la CSJ faisant office de cour constitutionnelle, de son arrêt du 1^er septembre 2006 relatif à la prorogation du délai du second tour de l’élection présidentielle de 2006. Avant d’y revenir, avec force détails, dans une étude plus élaborée, il nous suffira de relever que la cour constitutionnelle s’est ici démarquée du conseil constitutionnel sénégalais,  en faisant preuve d’une audace remarquable là où celui-ci est critiqué sévèrement par une partie de l’opinion pour ce qu’ elle décrit comme une "certaine pusillanimité" ou une "pusillanimité certaine".

La jeune cour constitutionnelle congolaise a considéré que le défaut d’installation  des bureaux définitifs des assemblées desdites provinces et l’indisponibilité d’un budget conséquent ont constitué un cas de force majeure qui a empêché la CENI d’organiser les élections des gouverneurs et vice-gouverneurs des nouvelles provinces dans le délai légal.  D’après la cour, la CENI est donc exemptée de toute faute et peut ainsi organiser ces élections à une autre date à déterminer à la suite de la réévaluation, en toute indépendance et impartialité, du processus électoral.

L’argument de la cour semble un peu tiré par les cheveux. Trois caractéristiques doivent être attachées à un évènement pour qu’il constitue un cas de force majeure. L’évènement doit être à la fois imprévisible, irrésistible et insurmontable. Dans le cas d’espèce, la cour n’a pas évoqué le caractère imprévisible des faits constitutifs de la force majeure. De même, elle ne semble pas avoir suffisamment démontré leurs  caractères " irrésistible et insurmontable". Sous réserve de ces faiblesses, il est heureux de constater que la cour soit allée plus loin que la CSJ dans son avis RL 013 du 27 avril 2006 dans lequel aucun de ces caractères n’avait été évoqué ni ne pouvait être démontré. Toutefois, à l’avenir, il serait souhaitable que la motivation de la cour soit plus étoffée de manière à démontrer que la force majeure résulte de faits qui sont vraiment, et à la fois, imprévisibles et irrésistibles. Ce qui aurait l’avantage, non seulement de ne pas prêter le flanc à la critique, mais aussi et surtout, de faire preuve de pédagogie dans un contexte où la culture du constitutionnalisme est encore en construction.

Ainsi la Cour s’est reconnue le droit d’émettre son « avis » sur les questions constitutionnelles liées au calendrier électoral et elle a adjugé la force majeure en renvoyant   la CENI à sa copie sans, cependant, lui fixer de délai butoir pour s’exécuter.

Enfin, en attendant l’organisation des élections des gouverneurs et vice-gouverneurs des nouvelles provinces, la cour a ordonné au Gouvernement de prendre les « mesures exceptionnelles » qui s’imposent en vue d’assurer l’administration de celles-ci. On peut se demander s’il n’y a pas ici un nouveau nid à contentieux. Des gens peu informés pourraient croire qu’en application de l’arrêt, le Président de la République et/ou le gouvernement sont autorisés à prendre des mesures inconstitutionnelles, par exemple, en nommant des Gouverneurs et vice-gouverneurs ad intérim. Cette interprétation semble avoir été écartée par la cour elle-même : non seulement elle a tenu à affirmer « le caractère irréversible du processus d'élection des Gouverneurs et Vice-gouverneurs des provinces concernées » mais dans son entendement, les mesures exceptionnelles dont il est question devraient être décrétées dans le seul but de « faire régner l'ordre public, la sécurité et assurer la régularité, ainsi que la continuité des services publics dans les provinces concernées ». Ces mesures exceptionnelles ne sont donc pas destinées à remplacer l’élection des gouverneurs et vice-gouverneurs puisque, toujours d’après la cour, elles doivent être prises « en attendant l'élection des Gouverneurs et Vice-gouverneurs, ainsi que l'installation des gouvernements provinciaux issus des élections prévues par l'article 168 de la loi électorale.»

Une dernière observation mérite d’être faite. Dans son avis, le Procureur général près la cour a soutenu que la décision de la CENI portant calendrier électoral est inconstitutionnelle en ce qu’elle ne prévoit pas l’enrôlement des nouveaux majeurs, ce qui revient à leur priver l’exercice de leurs droits civiques. Curieusement, cet argument  ne semble pas avoir été rencontré par la cour. En cela, son arrêt ne manquera pas d’être accusé de manquer de motivation ou de motivation insuffisante, ce qui, en droit, revient au même. Allant encore plus loin, d’aucuns se demanderont si, entre le droit constitutionnel de  vote et le fonctionnement régulier  des institutions de l’Etat, la cour n’a pas choisi celle-ci, au détriment de celui-là. Seuls les arrêts ultérieurs de la haute cour permettront de répondre à cette interrogation.

En guise de conclusion, il y a lieu de noter que cet arrêt sur les élections constituera une référence incontournable dans l’histoire de la jeune cour constitutionnelle congolaise. On l’approuvera sur tel ou tel autre point, on déplorera sa position sur telle question ou telle autre question de droit. Mais on ne pourra rester indifférent à son égard.

L’incompétence de la cour constitutionnelle en matière d’interprétation des lois, son audace jurisprudentielle consistant à reconnaître sa compétence consultative et le fait que dans l’exercice de cette compétence comme dans celui de sa compétence contentieuse, elle se prononce toujours par voie d’arrêt, sans oublier le rappel de quelques caractères des faits constitutifs de la force majeure, ne manqueront pas d’être salués, tout au moins par une partie de la doctrine.

En revanche, le manque de fondement explicite de sa compétence consultative, l’omission du caractère imprévisible des faits  constitutifs de la force majeure et surtout le manque de motivation suffisante de celle-ci autant que la méconnaissance du moyen du Procureur général du parquet près la cour  relatif à l’inconstitutionnalité de la décision de la CENI portant calendrier électoral seront, à coup sûr,  stigmatisés par une autre. Il en va de même de l’imprécision qui entoure les mesures exceptionnelles attendues du gouvernement pour assurer la gestion de nouvelles provinces en attendant les élections des gouverneurs et vice-gouverneurs de  nouvelles provinces.

Ainsi se consolide la démocratie constitutionnelle.